Bedrijven zullen steeds vaker zelf onderzoek moeten doen naar frauderende werknemers, omdat het Openbaar Ministerie aan bedrijfsfraude geen of nauwelijks prioriteit geeft. In dit artikel gaan Marcus Draaisma en Berndt Rif in op het toenemende belang van bewijsbeslag voor waarheidsvinding.
Een werknemer wordt verdacht van de schending van zijn of haar geheimhoudingsplicht, diefstal van data of concurrerende activiteiten die bedreigend zijn voor het bedrijf. Laten we het gemakshalve fraude noemen. Om maatregelen te kunnen treffen zal de security manager, in afstemming met juristen van de afdeling compliance en integriteit, de verdenking hard moeten maken. Dit vereist zorgvuldig onderzoek om het bewijs van het onbevoegde handelen rond te kunnen krijgen. Vaak begint het onderzoek met het bekijken van camerabeelden, computerbestanden, de aan de werknemer verstrekte laptop of telefoon van de zaak en (externe) servers van het bedrijf.
Bedrijven moeten steeds vaker zelf onderzoek doen naar frauderende werknemers
Onderzoek naar data die de werknemer thuis of elders fysiek heeft, al dan niet verstuurd vanaf het werk, is niet zo eenvoudig uit te voeren. Data die is opgeslagen op de privé laptop of telefoon, WhatsApp en sociale media, kan een werkgever niet zo maar (laten) onderzoeken. Bij de verdachte werknemer thuis of op een andere locatie ligt meestal wel het bewijs van het onrechtmatig handelen van de werknemer of derden. Met behulp van bewijsbeslag kan dit bewijs worden veiliggesteld en vervolgens worden ingezien. Met de toename van de digitalisering en mogelijkheid van opslag van grote databestanden, is bewijsbeslag een belangrijk instrument geworden voor de waarheidsvinding. Bedrijven zullen steeds vaker zelf onderzoek moeten doen naar frauderende werknemers, omdat het Openbaar Ministerie aan bedrijfsfraude geen of nauwelijks prioriteit geeft.
Bewijsbeslag een sterk wapen
De inzet van bewijsbeslag kan het beste worden beschreven aan de hand van praktijkvoorbeelden. Daarbij benoemen we per voorbeeld het bewijsprobleem dat door bewijsbeslag kan worden opgelost.
Voorbeeld 1: onrechtmatige concurrentie/bedrijfsspionage
De bedrijfsleider wordt benaderd om voor een concurrent te komen werken al dan niet met belofte dat hij een belang in de concurrent krijgt. Aan de bedrijfsleider wordt verzocht belangrijke know how en source codes mee te nemen. De bedrijfsleider doet dit in het geheim en slaat alles wat hij kan kopiëren thuis op een harde schijf op. Op enig moment verschaft hij de gekopieerde informatie aan de concurrent. Dit komt op een gegeven moment uit. Bewijsprobleem: waaruit blijkt dat de bedrijfsleider de data heeft gekopieerd, opgeslagen en aan de concurrent (en in welke mate) heeft verschaft? En wat heeft de concurrent met deze data gedaan?
> Lees ook: Ton Bok: Je ziel en zaligheid verkopen
Voorbeeld 2: niet ambtelijke omkoping
De Hoofd verkoop van het autoconcern verzorgt voor de inkoper van een groot leasebedrijf een bezoek voor twee personen naar Monaco en betaalt ook de verbouwing van de badkamer. De inkoper besluit om bij het autoconcern het wagenpark voor 2018 te bestellen en vindt de prijs van de auto’s niet zo belangrijk. Bewijsprobleem: waaruit blijkt dat de verkoper de inkoper heeft gefêteerd en de kosten van de verbouwing van diens badkamer heeft betaald en dat dit in relatie stond met de bestelling van het nieuwe wagenpark?
> Lees ook: Integriteit: wie bewaakt de bewakers?
Voorbeeld 3: gebruik gegevens van patiënten in strijd met AVG
Zonder toestemming van patiënten en het ziekenhuis heeft een farmaceutisch bedrijf gegevens van 3.000 patiënten ontvangen en deze gebruikt om patiënten te benaderen. Bewijsprobleem: van wie heeft het farmaceutisch bedrijf deze patiëntengegevens ontvangen en wie hebben deze vervolgens gebruikt voor de andere doeleinden?
> Lees ook: De AVG in 7 vragen en 7 stappen voor beveiligingsbedrijven
Dataroof komt vaak alleen bij toeval aan het licht
In al deze voorbeelden zullen de daders slechts gedeeltelijk sporen hebben nagelaten. Meestal is het zichtbaar dat heel veel bedrijfs- en patiëntendata zijn gekopieerd en op welk tijdstip. Behalve als de dader bijvoorbeeld foto’s van schermen heeft gemaakt met een eigen camera. Vaak gaat er een tijd overheen voordat het gedupeerde bedrijf bekend is met de dataroof. Dat komt meestal bij toeval aan het licht als de concurrent, dan wel het farmaceutisch bedrijf uit voorbeeld 3 met de data aan de haal zijn gegaan. Of anders gezegd: deze data hebben geheeld. Dan komt het erop aan vast te stellen wie die data heeft gekopieerd en in welke mate daarvan gebruik is gemaakt door onbevoegde derden en wie die derden zijn. Een vermoeden van betrokkenheid van (een) werknemer(s) uit het eigen bedrijf ontstaat doordat de betreffende persoon afwijkend en geheimzinnig gedrag vertoont of dat (een) werknemer(s) ontslag heeft (hebben) genomen en niet verteld wordt wat de nieuwe werkkring wordt. Of door social media. Doordat een trouwe klant opeens wordt benaderd door de concurrent met specifieke kennis en deze trouwe klant dit vervolgens doorgeeft aan de directie van het gedupeerde bedrijf.
Bewijs veiligstellen zonder verdachte daar in te kennen
In een dergelijke situatie zal aannemelijk moeten worden gemaakt dat deze persoon de data heeft gekopieerd, heeft bewaard en heeft doorgegeven. Dat bewijs moet worden gezocht in de directe omgeving van deze persoon. Thuis bijvoorbeeld. Of bij de concurrent of farmaceut in de genoemde voorbeelden. Het is daarom belangrijk in een vroeg stadium het bewijs dat vermoedelijk op bepaalde plaatsen aanwezig is, veilig te stellen en zonder dat de betrokken personen hiervan lucht krijgen. Dat kan met behulp van bewijsbeslag op alle gegevensdragers die bij betrokkenen van de spionage aanwezig zijn, waar dan ook. En ook op data die in de cloud zijn opgeslagen.
Eerst toestemming van de rechter, dan pas data inzien
Wanneer een bewijsbeslag met succes wordt gelegd, betekent dit nog niet dat de data mogen worden ingezien. Daarvoor is aparte toestemming van de rechter nodig op grond van artikel 843a Rv (Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering).
Rol advocaat
Het mogen leggen van bewijsbeslag gaat met toestemming van de rechter en via een advocaat. Die moet aannemelijk maken dat het bewijsbeslag noodzakelijk en proportioneel is en ook doel zal treffen. Ook dient zo concreet mogelijk worden aangegeven waarop bewijsbeslag gelegd moet worden. Een verzoek tot beslag op alle data die zich bij een betrokkene bevinden zou te algemeen en onvoldoende specifiek zijn. Om de rechter goed te informeren, werkt een advocaat nauw samen met professionele bedrijfsrecherche, IT-afdelingen en risk-managers.
Zonder gefundeerd vermoeden geen bewijsbeslag
Bewijsbeslag is een ingrijpend middel en maakt per definitie inbreuk op iemands persoonlijke levenssfeer en mag geen shot in the dark zijn. Een deugdelijk onderbouwd verzoek om bewijsbeslag is essentieel voor een succesvol bewijsbeslag. Voordat men naar de rechter gaat met een verzoek om bewijsbeslag, moet er al een gefundeerd vermoeden zijn dat betrokken werknemer en betrokken personen (1) onrechtmatig hebben gehandeld (of in strijd met contractuele afspraken), (2) dat onder de in beslag te nemen data waarschijnlijk bewijs is voor dit onrechtmatig handelen en waarschijnlijk aanwezig is op de plekken waar verzocht wordt beslag te leggen en (3) dat dit bewijs niet op een andere manier verkregen kan worden.
Uitvoering van bewijsbeslag moet met militaire precisie gebeuren
Nauwe samenwerking vereist
Deze fase van waarheidsvinding vraagt nauwe samenwerking tussen bedrijfsrecherche, advocaat, deurwaarder en IT-deskundige. Allen hebben ervaring met het leggen van bewijsbeslag.
Conservatoir beslag leggen op bankrekening verdachte
Uiteraard wordt een bewijsbeslag in alle vertrouwelijkheid voorbereid. Als men door bedrijfsspionage schade lijdt (wat vaak het geval is) of boetebedingen zijn overtreden, is het verstandig om meteen conservatoir (derden) beslag te leggen op vermogen en bankrekeningen van verdachte werknemers en andere betrokkenen die profiteren van de gestolen data. Daarmee kan ook meteen de oneerlijke concurrentie een gevoelige financiële klap worden gegeven.
Het leggen van bewijsbeslag
De uitvoering van een bewijsbeslag moet met militaire precisie gebeuren. Als het beslagverlof van de rechter is verkregen om bewijsbeslag te mogen leggen, komt het aan op verdere goede samenwerking tussen advocaat, deurwaarder, IT-deskundige en de bedrijfsrecherche en/of riskmanager. Met behulp van een gespecialiseerde IT-deskundige legt de deurwaarder beslag op de toegestane plaatsen, waar hij gegevensdragers in beslag neemt. Met de IT-deskundige lukt het meestal alle data ter plekke van deze gegevensdragers te kopiëren. Daarna worden met behulp van de IT-deskundig als gerechtelijk bewaarder de data veilig gesteld (extern). Of het bewijs wat gezocht wordt tussen deze data te vinden is, weet de beslaglegger nog niet, want daarvoor moet hij aan de rechter inzage vragen (artikel 843a Rv).
Verantwoordelijkheden liggen vast
De advocaat heeft de leiding over het proces waarvoor bewijsbeslag wordt gelegd. De deurwaarder heeft zijn eigen verantwoordelijkheden. Hij kan tijdens het beslag de data inzien, maar mag daarover geen mededelingen doen aan de advocaat als daarvoor nog geen rechterlijke toestemming is. De IT-deskundige valt onder verantwoordelijkheid van de deurwaarder. Zou de deurwaarder mededelingen doen over hetgeen hij van de beslagen data heeft gezien, dan zullen de beslagenen met succes de rechter kunnen vragen de beslagen op te heffen. Het hoeft geen toelichting dat opnieuw beslag leggen dan kansloos is.
Kort geding of bodemprocedure?
Het is aan de advocaat om te beoordelen of de inzage van het bewijs (artikel 843a Rv) in kort geding wordt gevraagd, dan wel in de bodemprocedure die door het bewijsbeslag en andere (derde) beslagen toch al aanhangig moest worden gemaakt. Het kan strategisch zijn om de inzage in het bewijs in de bodemprocedure te verzoeken. Met een kort geding lokt men al snel een gelegenheid voor de beslagene uit om opheffing van de beslagen te eisen. Dat kan hij natuurlijk altijd in een eigen kort geding doen, maar dan ligt het juridisch initiatief bij de beslagene. Opheffing van bewijsbeslag zal overigens, mits zorgvuldig voorbereid, niet gauw door de rechter worden toegewezen. Procestactiek speelt hier een belangrijke rol.
Rechterlijke belangenafweging
De inzage zal de rechter toewijzen als deze het vermoeden heeft dat er onrechtmatig gehandeld is, dat het verzoek om data concreet genoeg is en dus niet te algemeen (geen fishing expedition) en de inzage tot bewijs niet op een andere manier verkregen kan worden. Er moet een belang zijn tot inzage en dat belang moet groter zijn dan het belang van de beslagene tot geheimhouding van de data.
Er staat hoger beroep tegen een beslissing tot inzage open. In de praktijk zal bij de toestemming tot inzage deze meteen door de deurwaarder gegeven worden, zonder dat het hoger beroep hoeft te worden afgewacht. Hoger beroep heeft dan geen zin meer.
Rol bedrijfsrecherche
Een goed onderzoek door de bedrijfsrecherche vindt zo vroeg mogelijk plaats. Dus wanneer een bedrijf vaststelt dat er een vermoeden van fraude is, dient de directie meteen met een gespecialiseerd advocaat en de eigen risk management afdeling te spreken om bedrijfsrecherche in te zetten. Een extern bedrijfsrecherchebureau hoeft zeker niet een groot bureau te zijn. Ook kleinere bureaus kunnen geschikt zijn. Achtergrond en ervaring van de rechercheurs zijn steeds het belangrijkst.
Duidelijke doelen vaststellen van het onderzoek
Belangrijk is dat de directie in overleg met de advocaat en de bedrijfsrecherche de doelen vaststelt van het onderzoek. Wat moet ten minste aannemelijk gemaakt worden over wat er al bekend is van de fraude. Welke vermoedens zijn er nog meer? Wie zijn de personen naar wie onderzoek gedaan moet worden?
De kunst van een goed rapport is een zo feitelijk mogelijke beschrijving van de bekende gebeurtenissen
Goede afspraken maken over rapportage
Belangrijk is ook om al vroeg afspraken te maken over de onderzoeksaanpak en over de rapportage. Veel rapporten van bedrijfsrecherche zijn te uitvoerig en te ingewikkeld opgeschreven en geven juist voer voor (de advocaat van) de verdachte werknemer(s) om een rapport onderuit te halen al dan niet met contrarapportage. Wanneer een fraudezaak voor de rechter wordt gebracht, zal de rechter naar de feiten kijken. Het gaat dan om harde data, zoals foto’s en film, metadata, verklaringen van personen die gehoord zijn, transcripties van geluidsopnames. Vaak bevat een rapport te veel (tussen-)conclusies die niet altijd logisch volgen uit de feiten. Ook een bedrijfsrechercheur schrijft graag op wat zijn opdrachtgever wil horen. De kunst van een goed rapport is een zo feitelijk mogelijke beschrijving van de bekende gebeurtenissen, uiteraard met onderbouwing met de data in bijlagen.
Advocaat verantwoordelijk voor het juridische kader
Het is aan de advocaat die een zaak naar de rechter brengt om de feiten in het juridisch kader te plaatsen (met welke relevante feiten kan het onrechtmatig handelen worden aangetoond) en juridische conclusies te presenteren. Als de advocaat vindt dat sommige feiten nog niet overtuigend zijn, zal hij de bedrijfsrecherche vragen op bepaalde punten nader onderzoek te doen. Ter voorbereiding van het bewijsbeslag zijn in ieder geval onderzoeksdata van alle bekende relevante feiten van belang voor het verzoek aan de rechter om bewijsbeslag te mogen leggen.
Rol deurwaarder
Goede samenwerking met de deurwaarder is belangrijk voor een succesvol bewijsbeslag en andere conservatoire beslagen. De deurwaarder voert het verlof van de rechter om beslag te mogen leggen uit. Hij komt bij de personen of bedrijven waar het beslag gelegd moet worden. Dat betekent dat hij optimaal moet zorgen dat de beslagenen rustig blijven en doen wat hij zegt. Zoals het verstrekken van wachtwoorden ten behoeve van kunnen kopiëren van alle data via de cloud of server en waarop bewijsbeslag gelegd mag worden. Als personen weigeren een wachtwoord te verstrekken, kan de deurwaarder hiervan proces-verbaal opmaken. Dit kan leiden tot verbeurte van een dwangsom (als de advocaat bij het verzoek om beslag bij de rechter daarom heeft verzocht).
Geen wachtwoord verstrekken vaak geen optie
De weigering een wachtwoord te verstrekken betekent doorgaans ook dat de rechter de feiten waarvan de personen of het bedrijf verdacht worden, als bewezen zal beschouwen. Dus een weigering wachtwoorden te verstrekken, heeft in de praktijk geen zin. Overigens zijn betrokkenen, mits goed benaderd door de deurwaarder, meestal ook zonder deze dreiging bereid hun wachtwoorden te verstrekken. De hele situatie met beslaglegging is doorgaans zo overrompelend dat men geen tijd heeft om na te denken over wel of niet verstrekken van een wachtwoord. Uiteraard voor zover de deurwaarder in staat is om de betrokkenen gerust te stellen en goed te informeren over het bewijsbeslag. Dat het veilig stellen van alle data nog niet betekent dat de verzoekende partij die allemaal mag inzien.
Proces-verbaal van de beslaglegging: globale beschrijving
De deurwaarder moet proces-verbaal opmaken van de beslaglegging. Bij beslaglegging op roerende zaken en registergoederen (huizen, schepen en vliegtuigen) zal de deurwaarder beschrijven waarop het beslag rust. Bij beslaglegging onder de bank zal hij beschrijven op welke bankrekeningen beslagen zijn gelegd. In geval van bewijsbeslag zal de deurwaarder alleen in algemene zin beschrijven waarop beslag is gelegd. Hij mag niet de bestanden of data beschrijven waarop hij beslag heeft gelegd. Dat zou niet alleen teveel werk zijn, maar ook de beslaglegger meteen al een inkijkje geven in de data, terwijl hij daarvoor eerst rechterlijke toestemming moet krijgen.
Meningsverschil over omvang data-selectie
De deurwaarder bepaalt aan de hand van het verkregen beslagverlof wat onder het bewijsbeslag valt en wat niet. Hij zal dus alle beslagen data moeten selecteren. De uiteindelijke selectie stuurt hij op harde schijf of usb-stick naar de beslagenen die dan met hun advocaten mogen vaststellen of er niet teveel data onder het bewijsbeslag valt. Hierover kan discussie tussen de deurwaarder en de beslagene ontstaan. Komen ze daar niet uit, dan zal de beslagene naar de rechter (in kort geding) moeten om te laten vaststellen of de dataselectie van de deurwaarder wel of niet conform het verlof tot bewijsbeslag is geweest. Dit kort geding is niet openbaar, omdat dan de beslaglegger bij die zitting aanwezig kan zijn en voor de toestemming tot inzage al kan begrijpen welke data onder het beslag valt.
Toegang verschaffen tot plek van bewijsbeslaglegging
Essentieel onderdeel van het werk van de deurwaarder is dat hij toegang krijgt van de betrokken personen of het bedrijf waar hij bewijsbeslag moet leggen. Als er niemand is, kan de deurwaarder met een hulpofficier van Justitie en een slotenmaker zich toegang tot het betreffende pand verschaffen en daar alle beschikbare gegevensdragers meenemen of ter plekke kopiëren.
Rol Hulpofficier van Justitie (HOvJ)
De deurwaarder moet toegang krijgen tot elke plek waar hij beslag mag leggen. De advocaat en de deurwaarder zullen ten behoeve van het bewijsbeslag aan de HOvJ in de gemeente waar beslag gelegd moet worden, verzoeken om de deurwaarder bij het beslag te vergezellen. Dan wordt ook een slotenmaker meegenomen om de deuren te openen als de beslagene er niet is of weigert de deur open te doen. Het is aan de deurwaarder om ook eventuele gevaarrisico’s in te schatten. Deze bevoegdheid is gebaseerd op artikel 444 Rv en de artikelen 10 en 11, tweede lid, van de Algemene wet op het binnentreden op het proces-verbaal van beslag. De HOvJ is natuurlijk gewend om met een deurwaarder samen te werken. Bewijsbeslag als civielrechtelijk instrument zal voor veel van deze politiefunctionarissen echter nieuw zijn. Dit vraagt om goede afstemming met de HOvJ vooraf. Belangrijk is ook dat de bij een bewijsbeslag betrokken medewerkers van het bedrijf zich realiseren dat de aanwezigheid van de HOvJ er mede is om de rechten van betrokkenen, in dit geval de medewerker bij wie bewijsbeslag gelegd wordt, te bewaken. De HOvJ zal zich dan ook vooral focussen op de noodzakelijke formaliteiten waaraan voldaan dient te worden op grond van de Algemene wet op het binnentreden.
Niet elke zaak is geschikt voor bewijsbeslag
Het besluit tot het leggen van bewijsbeslag moet bij een duidelijk vermoeden van fraude genomen worden. Niet elke zaak is er geschikt voor. Er moet immers voldoende belang zijn om bewijsbeslag te leggen. Uiteraard moet bewijsbeslag ook belangrijk bewijs kunnen opleveren.
Het succes van bewijsbeslag hangt steeds af van goede samenwerking tussen de ervaren professionele spelers
Het succes van bewijsbeslag
In de praktijk blijkt dat bewijsbeslag succesvol is in deze digitale wereld met veel en makkelijk te transporteren dataverkeer. Uiteraard hangt het succes steeds af van goede samenwerking tussen de ervaren professionele spelers. Menig zaak leidde uiteindelijk tot volledige schadevergoeding door de veroordeelde werknemers of onrechtmatige gebruikers van de data. Soms kan door bewijsbeslag een lange gerechtelijke procedure voorkomen worden, omdat men hierdoor eerder geneigd is tot schikken. En dit is een gunstig effect van bewijsbeslag. Een verdachte werknemer kiest eerder eieren voor zijn geld en is bereid tot een schikking over een schadebedrag, waarbij ook nadere voorwaarden kunnen worden opgelegd.
Mr. Marcus Draaisma is advocaat bij Palthe Oberman Advocaten (draaisma@paltheoberman.nl)
Berndt Rif MSc MBA, senior beveiligingsadviseur bij De Nederlandsche Bank (b.rif@dnb.nl)
> De beste artikelen van Security Management 2018. Nu gebundeld in één gratis digitale uitgave.
